13.11.2018

Que retenir de l’annulation du décret relatif à la fermeture de Fessenheim par le Conseil d’Etat ?

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France,
Fessenheim
Par Marc Léger, président de la Section Technique Droit et Assurance de la SFEN

Par un arrêt du 25 octobre 2018, le Conseil d’Etat a annulé le décret du 8 avril 2017 portant abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim[1]. Les juges de la Haute Cour ont estimé que cette décision d’abrogation n’avait pas été « légalement prise » faute d’avoir fait l’objet d’une demande préalable du titulaire de l’autorisation.

Lors de sa publication, le décret avait fait l’objet de vives critiques, non seulement de ceux qui dénonçaient une décision politique prise dans la précipitation, sans justification sur le plan de la sûreté (le décret a été pris sur le rapport de la ministre chargée de l’énergie, Ségolène Royal, peu de temps avant l’élection présidentielle, afin de répondre à une promesse de François Hollande), que des juristes qui avaient souligné son manque de base légale.

La motivation du Conseil d’Etat

Le décret était attaqué par plusieurs collectivités territoriales, dont la commune de Fessenheim, et deux organisations syndicales au motif qu’il avait été pris en violation des dispositions du code de l’énergie relatives aux conditions de production d’électricité, notamment d’origine nucléaire.

Rappelons en effet que, selon l’article L. 311-5 du code de l’énergie : « L’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité est délivrée par l’autorité administrative (…) »[2] et que selon son article L. 311-5-5 : « L’autorisation (…) ne peut être délivrée lorsqu’elle aurait pour effet de porter la capacité totale autorisée de production d’électricité d’origine nucléaire au-delà de 63,2 gigawatts.

L’autorité administrative, pour apprécier la capacité totale autorisée, prend en compte les abrogations prononcées par décret à la demande du titulaire d’une autorisation (…) ».

Il résulte de ces dispositions, comme le constate le Conseil d’Etat, que l’abrogation d’une autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité ne peut intervenir que sur demande de son titulaire.

Or EDF n’avait présenté formellement aucune demande. Si le conseil d’administration de cette société s’est prononcé, par délibération du 6 avril 2017, « sur la fermeture de façon irréversible et inéluctable de Fessenheim », il l’a subordonnée à la réalisation des conditions suivantes :

  • « que l’abrogation de l'autorisation d'exploiter la centrale de Fessenheim ne prenne effet qu’à la date de mise en service de l’EPR de Flamanville 3 ;
  • que la fermeture de la centrale de Fessenheim soit nécessaire au respect du plafond légal de 63,2 GW, tant à la date de la demande d’abrogation qu’à la date de mise en service de l’EPR de Flamanville 3 »[3].

Sur cette base, le conseil d’administration d’EDF a donné instruction au président-directeur général d’adresser cette demande d’abrogation, sous les conditions précitées, dans les six mois précédant la mise en service de l’EPR de Flamanville 3, qui était alors prévue pour la fin de l’année 2018[4]. Il a également autorisé le Président à signer le protocole d’indemnisation négocié avec l’Etat et approuvé par la Commission européenne, au plus tard à la date à laquelle cette demande sera adressée.

Ainsi il était clair qu’à la date du décret attaqué, le président-directeur général d’EDF n’avait pas présenté au Premier ministre une demande d’abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale de Fessenheim.

Au soutien de la légalité du décret, l’Etat a fait valoir que ce texte, au travers de conditions qui reprennent la délibération précitée du conseil d’administration d’EDF, subordonne son entrée en vigueur à la présentation d’une telle demande, ce qui le privait d’effet tant que cette demande n’avait pas été présentée.  

Mais la Haute Cour balaie cet argument en considérant que cette circonstance est sans portée dès lors que le décret, dont l’intitulé porte abrogation de l’autorisation d’exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim, et qui a été pris sur le fondement de l’article L. 311-5-5 du code de l’énergie qui fait expressément mention d’une demande formée par le titulaire, n’a pas fait l’objet d’une telle demande.

La suite

Le Gouvernement va devoir prendre un nouveau décret d’abrogation sur la base d’une demande formelle d’EDF. La question se pose toutefois du maintien du lien entre l’arrêt de la centrale et la mise en service de l’EPR de Flamanville.

De son côté, le ministre de la transition écologique et solidaire a d’ores et déjà annoncé que « la fermeture est enclenchée de façon irréversible et se poursuivra pour aboutir d’ici à 2022 ».

Par ailleurs, s’agissant du régime des INB, EDF a indiqué, dans un courrier du 6 juin 2018 adressé à l’ASN, que la société « travaille sur une approche plus adaptée au contexte et aux enjeux du site de Fessenheim qui sera définitivement à l’arrêt à l’échéance de son 4ème réexamen », soit au plus tard en septembre 2020 pour le réacteur n° 1 et août 2022 pour le réacteur n° 2. Dans sa réponse du 19 octobre, l’ASN rappelle que, selon les délais prévus par le code de l’environnement, EDF devra transmettre à l’ASN et au ministre chargé de la sûreté nucléaire une déclaration d’arrêt définitif, dans les meilleurs délais pour le réacteur n° 1 et en août 2020 pour le réacteur n° 2.

L’arrêt de la centrale est donc clairement et définitivement programmé.

1.

La centrale nucléaire de Fessenheim est la première centrale de 900 MWe en exploitation commerciale (depuis 1978), implantée en bordure du Grand Canal d'Alsace sur le territoire de la commune de Fessenheim (Haut-Rhin).

2.

S’agissant d’une centrale nucléaire, cette autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité est distincte de celle d’exploiter une installation nucléaire de base (qui est prise en application de l’article L. 593-7 du code de l’environnement) et s’y ajoute.

3.

Cf. communiqué de presse.

4.

Le chargement du combustible est désormais reporté fin 2019 et la mise en service repoussée en 2020.